浅析收受财物后退还或者上交问题
王建涛
随着改革开放的逐步深入与经济体制的转变，新类型贿赂犯罪不断出现。 2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该司法解释为实践中出现的收受他人财物后又及时退还或者上交的性质认定提供了标准，笔者在此针对该规定发表一点个人的浅陋的看法。
一、收受财物后退还或者上交问题的情形
仔细剖析《意见》第九条规定，区分退还、上交收受财物后罪与非罪的关键是行为人收受财物是否有受贿的主观故意。据此可将行为人收受财物后及时退还或者上交的司法实践分为两大类：
（一）行为人无受贿故意。存在如下三种情形：一是由他人代为收受财物，行为人知情后及时退回或上交的；二是请托人采取暗中送礼的方式，行为人知情后及时退回或上交的；三是被动收受财物后，及时退还或上交的。这三种情形不能认定为受贿罪。
（二）行为人有受贿故意：存在如下两种情形：一是行为人收受财物后，未立即退还或上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的；二是行为人收受财物后，未立即退还或上交，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。第二种情形毋容置疑认定为受贿罪。笔者认为，根据刑法 “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪” 之规定，可将“案发前自动退还或者如实说明情况上交”认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，第一种情形一般不认定为犯罪。
二、如何认定及时退还或上交行为
对于是否可视为“及时退还或上交”的行为，即行为人是否有受贿故意，笔者认为可以从以下几个方面来认定：
（一）行为人有无利用职权为他人谋利的行为或承诺；
（二）行为人是否有不接受财物或退还的真实明确的意思表示：在司法实践中，要综合嫌疑人的口供、请托人的证言和其他相关证据来判定；
（三）行为人是否有退还或上交财物的实际行动：由于自身以外的原因未能及时退还,应当认定为属于“及时退还或上交”的情形；
（四）行为人对收受的财物有无使用或处分；
（五）行为人对收受的财物是否原款原物归还：为逃避惩罚，归还部分财物以掩饰犯罪，不能认定为属于“及时退还或上交”的情形；
（六）行为人对收受财物的归还在时间上是否及时。
三、如何认定为掩饰犯罪而退还、上交行为
《意见》规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。对此类行为，应从主客观两方面来判定：
一是主观方面，行为人退还或者上交是为了掩饰犯罪。这一主观目的的判断，可以从行为人是否知晓相关案件的查处、是否订立攻守同盟等综合分析。基于醒悟、悔过或者惧怕等多种原因而退还或上交财物，正反映了其收受财物时故意的心态。因此在司法实践中，只要有证据证明，行为人得知了相关案件的查处，在这一背景下的退回或者上交行为就可以推定为“为掩饰犯罪”，而认定为被迫退回或者上交。
二是客观方面，是否存在因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的事实。被迫退还或者上交的情形包主要括以下几种情况：（1）涉及行为人的相关案件，但并未涉及行为人；（2）行为人闻知自己受到举报；（3）有迹象可能要查处与行为人有关的人或本人的问题；（4）查到与行为人有关的问题。
但同时应考虑到退还、上交与未归还、未上交的区别，对此可以酌情从宽处罚。对于故意规避法律、并非真实退还或者上交所收受的财物，而是在退还或者上交财物后又与他人订立攻守同盟，以逃避处罚的，则应当从严处罚，以正确体现宽严相济的刑事政策。
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