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浅谈职务犯罪中的“间接正犯”
时间: 来源:山东法制报广告部 作者:山东法制报广告部 阅读:886次
        
 
  关于间接正犯在刑法学上的讨论一直没有停止过,很多人见仁见智,见解不一。在职务犯罪当中是否存在间接正犯,从另外一个角度即身份犯是否可以构成间接正犯,却有着不同的观点和声音。
一、间接正犯的概念及其属性
  所谓的间接正犯,是指行为人利用他人作为犯罪的行为工具,来实施构成要件行为的犯罪。无论从犯罪的结果还是对犯罪行为的处遇来看,间接正犯与直接正犯并没有本质上的区别,唯一不同的地方就是犯罪构成要件的行为的具体方式。
  在对间接正犯适用情形的讨论过程中,也会存在不同版本的解读与阐释,其本质都离不开被利用者的“工具”性质。犯罪行为之于犯罪结果的因果关系表面上被外力所阻断,但从本质上来讲,在因果关系进行的过程当中,介入了他人行为这一因素,然而无责任能力人或者无犯罪故意行为人的介入并没有中断因果关系。
二、关于身份犯能否成为间接正犯
  身份犯能否成为间接正犯,理论上会有不同的观点。一种观点为积极说,认为任何犯罪都可以构成间接正犯。另一种观点为消极说,认为以一定身份为构成要件的犯罪,如果没有此身份的人利用有身份的人作为“工具”实施该种犯罪,这种无身份的人不能构成间接正犯。还有一种观点认为,应该区分不同的情形。如果推定该项处罚规定是针对具有一定身份的人而设定的,无身份者不能成为直接正犯,也不能因利用有身份者为“工具”而成为间接正犯;如果其身份仅为侵害法益事项发生的要件的,无身份者完全可以利用有身份者的“身份”,以此来完成侵害法益的事实,完全可以成为间接正犯。
  笔者认为,积极说的观点不当扩大了间接正犯的范畴,折中说的观点也显牵强,都是不可取的。身份犯之所以可以区别于其他犯罪,正是因为其犯罪构成中犯罪主体的特殊性,如果任何一种犯罪都可以成立间接正犯,那么身份犯罪就没有太大的存在必要了。职务犯罪当中,以挪用公款罪为例,无身份者利用有身份者进行犯罪一般可以分为两种情形:第一种是本单位人员(非国家工作人员)利用本单位国家工作人员挪用公款,第二种是非本单位人员(非国家工作人员或者国家工作人员)利用本单位国家工作人员挪用公款。
  关于第一种情形,无身份者可以构成挪用公款罪的间接正犯。然而,既然法律规定了无身份者和有身份者都可以成立犯罪,那么就应该按照法律的规定罪名,为什么牵强地引入间接正犯,人为地改变法律的明确定性呢?从法律规定的层面可以简单地对复杂的客观事实进行丈量,无须使得明确的标杆随着复杂的事实变得复杂。因此,上述情形下,无身份者构成挪用资金罪,被利用者不构成挪用公款罪。关于第二种情形,无身份者若为非国家工作人员,因挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员,无身份者不能构成挪用公款罪的间接正犯;无身份者若为其他单位国家工作人员,利用者与被利用者都属于国家工作人员,但分属不同的单位,两个单位具有相互独立的法人资格,虽然利用者符合主体构成要件,客观上也实行了挪用公款的行为,但是利用者的行为却不符合挪用公款罪的另外一个构成因素:利用职务之便。分属不同单位的法人资格独立性导致了“利用职务之便”的不可参与性,因此,利用者同样不能构成挪用公款罪的间接正犯。综上,职务犯罪当中,身份犯罪以一定的身份为成立要件,无此身份即与要件不合,即使利用有身份而无责任的人实施具体行为,其自身也不能构成该身份犯罪。只有这样,才保证了身份犯罪中身份标准的纯正性。反过来讲,有身份的人利用没有身份的人进行犯罪的,可以构成身份犯罪。  艾志广
 
 
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